החשיבות בידע מקיף במשפט עברי

הרפתקאות” אחרונות מבית הדין הרבני- חלק א”

ג’ הינה אישה צעירה בגיל 24. היא הגיעה אלי לאחרונה. כבר בשיחה הראשונה היא הייתה בוכייה ובמצוקה וסיפרה לי את סיפורה. היא הייתה נשואה במשך שנתיים לגבר ממנו הרתה, ולהם כיום ילדה, פעוטה, בת שנה. בינתיים היא התגרשה ממנו, והכירה בחור צעיר יוצא ישיבה מוכרת בירושלים. ג’ עצמה היא חילונית, והבחור יוצא בשאלה, אך עדיין “בארון” (היינו משפחתו וסביבתו אינם יודעים מכך וסבורים שהוא חרדי לכל דבר). אהבתם פרחה והם קבעו להתחתן תוך זמן קצר ואף שריינו אולם בירושלים בלא מעט כסף. אגב, אהבתם פרחה כ”כ שכאשר ג’ פנתה אלי היא הייתה כבר בהריון מהבחור…שניהם הבינו היטב שעליהם להתחתן ומהר, אחרת צרות גדולות עלולות להגיע בצרורות ממשפחת הבחור. לתדהמת ג’, בבואה להירשם לנישואים ברבנות, הסתבר לה שאינה יכולה להינשא. יתרה מכך, אסור לה להינשא. וזאת עד שבתה (מהגרוש) תגיע לגיל שנתיים.
וכאן נעצור עצירה קלה. האם ידעתם כי במדינת ישראל אסור לאישה (יהודייה) להתחתן אם היא מניקה…? ואדייק. אסור לה להתחתן במשך שנתיים ימים מיום הלידה…לא מעט יעירו מיד: “אבל רגע, אם היא מניקה תינוק היא לא נשואה כבר…?” אז זהו. שלא. יש הרי הרבה נשים חד הוריות שיולדות ללא נישואים, יש נשואות שיולדות ומתגרשות זמן קצר לאחר הלידה, ויש גם לא מעט שמביאות ילד עם בן זוגן ורוצות להינשא לו לאחר הלידה. אז לכל אלה, אסור להתחתן. במשך שנתיים. ומדובר באיסור חמור. תבוא האישה שמניקה להירשם לנישואין במדינת ישראל, אם היא יהודייה- היא תסורב.
אז מדוע זאת? כידוע, או למי ששכח, הדין האישי במדינת ישראל הוא הדין הדתי. בכלל זה, ניצבים אולי בראש ובראשונה ענייני נישואים וגירושים. אין במדינת ישראל נישואים אזרחיים והדין הדתי הוא החל. והדין הדתי היהודי קובע איסור חמור על האישה המניקה להינשא בתקופת ההנקה. ולעניין הזה, במשך 24 חודשים.
אז יש שיגידו מיד “היי, רגע. הזכות להינשא אינה זכות יסוד?!” והנה הסבר קצר. הזכות לנישואין אכן הוכרה במשפט המדינות בעולם הדמוקרטי כאחת מזכויות היסוד החוקתיות. ביטוי מפורש לזה יש גם במגילת הזכויות של האו”ם. עם זאת, כשאר זכויות האדם, גם זכות זו אינה מוחלטת, והיא עשויה להידחות, כגון עקב נישואי בוסר או נישואי עריות. במשפט הישראלי, זכות זו מוגבלת עוד יותר (…) מכוח הדין האישי החל על הצדדים לנישואין. כך למשל היהודי אסור בנישואי תערובת, או כוהן וגרושה, או כוהן וגיורת. לצד האיסורים המוכרים, שמקורם בדין תורה, קיימים במשפט העברי עוד איסורי נישואין “מדרבנן”, כלומר מדברי חכמים. במהלך הדורות, היו חכמי הלכה שביקשו לצמצם את תחולתם של האיסורים עקב פגיעתם בעקרון החירות בנישואין. אחד מן האיסורים הללו הוא האיסור שתינשא מי שהיא בגדר “קטלנית” (…נא להימנע מבדיחות מיותרות כאן…), כלומר שכבר נישאה שלוש פעמים ומתו בעליה. כבר בדורות ראשונים, נמצאו דרכים להתיר נישואי “קטלנית”, עד שכיום איסור זה כמעט ובטל מן העולם. בדומה לזה, אסרו חכמים לשאת אישה מינקת, שעדיין לא חלף פרק זמן משמעותי מעת לדתה. אני אזכיר שסוגיית ההנקה לגוֹוניה זכתה לעיון רב מכמה היבטים: מקראיים, פיזיולוגיים, רפואיים, הלכתיים, מוסריים, היסטוריים, חברתיים, כלכליים, ספרותיים ועוד. במשפט הקאנוני, לא נקבע פרק זמן מזערי שהאם חייבת להניק בו את בנה, ושבמהלכו אסור לה להינשא לאיש אחר (המשפט הקאנוני הוא שיטת משפט שפותחה בידי הכנסייה הקתולית וכנסיות אחרות. המשפט הקאנוני אומץ באופן נרחב באירופה בימי הביניים, כתחליף לשיטות המשפט היווני והרומי). לא כן במשפט האסלאמי שבקוראן, שם הועמדה תקופת ההנקה על פרק זמן של שנתיים.

ומה במשפט העברי?!

במשפט העברי, הדין האוסר על האישה המניקה להינשא בתקופת ההנקה מופיע לראשונה במקורות תנאיים. וזה לשון התוספתא בעניין זה: “מיניקה שמת בעלה – הרי זו לא תיארס ולא תינשא, עד שיהיו לה [=שיעברו] עשרים וארבעה חודש. דברי רבי מאיר. רבי יהודה אומר: שמונה עשר חודש… אמר רשב”ג: לדברי האומר עשרים וארבעה חודש – מותרת לינשא בעשרים ואחד חודש; לדברי האומר שמונה עשר חודש – מותרת להינשא לחמשה עשר חודש, שאין החלב נעכר אלא לאחר שלושה חדשים”. לפי התלמוד, החשש הוא שמא תינשא האישה זמן קצר לאחר הלידה, ו”דילמא איעברא ומעכר חלבה”, כלומר שמא תהרה שוב ו”ייעכר” חלבה, ולא יהא ראוי לתינוק שתלד, וימות ברעב. אז מן הטעם הבא בסוף ההלכה, עולה לכאורה שהאיסור יסודו בחשש שבעובדה, ברצון למנוע פגיעה בטיב חלב האם כדי להבטיח את טובת הילד שתלד ואת שלומו.
לעומת זאת, מהלכה אחרת בשני מקורות ארצישראליים, תוספתא נידה והתלמוד הירושלמי, עולה לכאורה שיסוד ההלכה בחשש משפטי: איסור הסגת גבול מצד האישה ובעלה השני כלפי התינוק והבעל הראשון. שני המקורות מביאים אסמכתא לאיסור נישואי מינקת מפסוק במשלי העוסק בהסגת גבול, שהיא אסורה מן התורה. ההבדל בין שני הטעמים הוא מהותי. הוא עשוי להיות במקום שנמצא בו מנקודת מבט רפואית תחליף ראוי לחלב אם (מעין תחליף “חלב וביצים” הנזכר כבר בתלמוד הבבלי). לכאורה, במקרה זה, הטעם הראשון בטל, ואילו הטעם השני, הסגת גבול, עשוי לעמוד בעינו, אם רואים את זכות התינוק לינוק דווקא חלב אֵם ולא תחליף מעין זכות משפטית שצד שלישי אינו יכול להתנות עליה.
אבל יש להדגיש כי השולחן ערוך קבע איסור זה להלכה: “גזרו חכמים שלא יישא אדם ולא יקדש מעוברת חבירו ולא מינקת חברו עד שיהיה לולד כ”ד חדשים… בין שהיא אלמנה בין שהיא גרושה… אפילו נתנה בנה למינקת או גמלתו בתוך כ”ד חודש, לא תינשא. אפילו נשבעה המינקת או נדרה על דעת רבים שלא תחזור בה… אבל אם מת בנה, מותרת לינשא, ואין חוששין שמא תהרגהו. וכן אם גמלתו בחיי בעלה או שאינו חולבת לעולם, כגון שיש לה צימוק דדים או שפסק חלבה בחיי בעלה ושכרו לו מינקת בחיי בעלה, או שנתנה בנה למניקה שלשה חדשים קודם מיתת בעלה והיא לא הניקה כלל תוך השלושה חודשים, מותרת לינשא. עבר ונשא מעוברת או מניקה בתוך זמן זה, מנדין אותו, אלא אם כן ברח. ויוציא בגט, ואפילו היה כהן”.

אז אם זו הלכה, מה עושים כיום?!
ההנקה, כתופעה טבעית ומקובלת, לא השתנתה במשך אלפי שנים, אך כבר בתקופת התלמוד ובוודאי בעת החדשה, התרבו “תחליפי הנקה” ראויים המאפשרים למי שרוצה להפסיק להיניק את בנה לשמור על בריאותו. תחליף אחד הוא מזון המשמש כ”חלב מלאכותי”, הנפוץ לרוב בימינו. תחליף אחר, “הנקה באמצעות אישה אחרת”, ידוע כבר מימים קדמונים, כגון במקרא. בספר בראשית, למשל, מסופר על מותה של “דבורה מינקת רבקה” (בראשית כד, נט; לה, ח). בימי הביניים, ועוד יותר בעת החדשה, מוּסדה ההנקה בדרך אחרת. בספרות השו”ת, יש עדויות לקיומן של “קבוצות הנקה”, כמה נשים המניקות לסירוגין תינוק אחד. צריך גם לזכור כי מִסחוּר ההנקה הביא לעתים לניצולן של נשים (על פי רוב נשים שחיו בשולי החברה).

ומה פוסקים בתי הדין הרבניים? קודם כל, יש לזכור כי יש איסור. היינו האישה אינה יכולה, חוזר, אינה יכולה להתחתן, ללא אישור מיוחד מבית הדין הרבני. עיון בעשרות פסקי דין רבניים בני ימינו שעסקו בסוגיה זו ודנו בבקשות להינשא שהוגשו על ידי נשים שהיו בחזקת “מינקת חברו” מלמד שבהרבה מקרים נוטים להתיר למינקת להינשא בעת הצורך וב”שעת הדחק”. בדרך כלל, כבר בחלוף שמונה עשר חודשים מתחילת ההנקה, ולעתים אף בחלוף חודשים ספורים. אבל שוב, יש לזכור כי מדובר בדרך קשה. חידוש חשוב על דרך “כוחא דהתירא” מובא בפסקי דין אחדים על בסיס האמור בתלמוד ועל יסוד ההבדל במציאות ימינו בעניין זה. כיוון שמזונות התינוק מובטחים גם על ידי רשות ציבורית (בישראל, באמצעות המוסד לביטוח לאומי), שעניינה המרכזי הוא בהבטחת “טובת הילד”, מתבטל חשש הפקרת התינוק לאנחות, וניתן להקל ולהתיר נישואי מינקת כבר בחלוף חמישה עשר

חודשים מתחילת ההנקה, ובמקרים מיוחדים אולי אף קודם לכן.

אז מה קרה בסוף עם ג’? על כך בחלק השני.